La due diligence tributaria es el proceso de auditoría fiscal que se realiza antes de una operación de compraventa de empresa (M&A) para identificar contingencias tributarias ocultas que puedan afectar al precio, a la estructura de la operación o incluso a su viabilidad. En el ordenamiento español, esta revisión tiene una importancia especial debido al régimen de sucesión en las deudas tributarias que puede trasladar responsabilidades fiscales del vendedor al comprador.
¿Por qué es imprescindible la due diligence tributaria?
Cuando se adquiere una empresa, ya sea mediante compra de participaciones (share deal) o mediante adquisición de activos (asset deal), el comprador puede quedar expuesto a contingencias fiscales generadas antes de la operación. El artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, General Tributaria, establece la responsabilidad solidaria de quienes sucedan en la titularidad o el ejercicio de explotaciones o actividades económicas por las obligaciones tributarias contraídas por el anterior titular, con ciertas limitaciones y posibilidad de solicitar un certificado de deudas y responsabilidades tributarias que limite esa responsabilidad. Ignorar este régimen puede convertir una adquisición aparentemente ventajosa en un pasivo oculto de elevada cuantía.
Áreas clave que analiza una due diligence tributaria
Impuesto sobre Sociedades
Revisión de la correcta aplicación de deducciones, bases imponibles negativas pendientes de compensar (con los límites del artículo 26 de la Ley 27/2014), operaciones vinculadas conforme al artículo 18 LIS, y provisiones fiscalmente no deducibles que puedan generar ajustes futuros.
IVA
Comprobación de la correcta repercusión y deducción del impuesto, tratamiento de operaciones intracomunitarias y de exportación, y análisis del régimen aplicable a la propia operación de compraventa (si constituye o no una transmisión de unidad económica autónoma no sujeta a IVA conforme al artículo 7.1 de la Ley 37/1992).
Retenciones e impuestos sobre el trabajo
Verificación de que las retenciones practicadas a trabajadores y profesionales se ajustan a la normativa del IRPF y que las cotizaciones a la Seguridad Social están correctamente liquidadas.
Procedimientos abiertos con la Administración
Identificación de inspecciones en curso, actas pendientes de firma, recursos y reclamaciones interpuestas, así como aplazamientos y fraccionamientos de deuda vigentes, que pueden condicionar significativamente el valor real de la empresa.
Impuestos locales y autonómicos
Revisión del IBI, el Impuesto sobre Actividades Económicas (cuando resulte aplicable), y tributos cedidos como el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, especialmente relevante en operaciones de adquisición de inmuebles o de sociedades cuyo activo principal sean bienes inmuebles.
Cómo se traduce la due diligence en la negociación
Las contingencias detectadas no siempre impiden la operación: habitualmente se trasladan al contrato de compraventa (Sale and Purchase Agreement) mediante mecanismos jurídicos específicos:
- Ajustes de precio que reflejen el riesgo fiscal identificado.
- Manifestaciones y garantías (representations and warranties) del vendedor sobre la situación fiscal de la sociedad.
- Cláusulas de indemnidad fiscal (tax indemnity) específicas para contingencias detectadas o no descubiertas, con plazos de vigencia que suelen alinearse con los plazos de prescripción tributaria.
- Retenciones de precio (escrow) destinadas a cubrir posibles regularizaciones futuras derivadas de ejercicios no prescritos.
Diferencias según la estructura de la operación
En un share deal (compra de participaciones), el comprador asume la sociedad con todo su histórico fiscal, incluidas las contingencias no detectadas, lo que hace la due diligence especialmente crítica. En un asset deal (compra de activos), el riesgo se limita en mayor medida, aunque sigue existiendo la responsabilidad por sucesión de actividad económica del citado artículo 42.1.c) LGT, salvo que se solicite y obtenga el certificado de deudas tributarias con anterioridad a la adquisición, que limita la responsabilidad a las deudas y sanciones que en él consten.
El valor de una due diligence bien ejecutada
Una due diligence tributaria superficial puede dar una falsa sensación de seguridad; una due diligence rigurosa, en cambio, no solo protege al comprador sino que se convierte en una herramienta de negociación que puede reducir sensiblemente el precio final o reestructurar la operación para minimizar riesgos. Contar con especialistas capaces de elaborar informes periciales tributarios aporta a la operación un análisis técnico con la profundidad y el rigor documental necesarios para sustentar cualquier ajuste de precio o cláusula contractual derivada de la revisión.
El impuesto sobre transmisiones patrimoniales y la operación de compraventa
Además del análisis del histórico fiscal de la sociedad objetivo, la due diligence tributaria debe examinar la propia fiscalidad de la operación de adquisición. En las compraventas de participaciones sociales, la transmisión está generalmente exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y del IVA conforme al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, salvo que resulte de aplicación la cláusula antielusión prevista para sociedades cuyo activo esté compuesto mayoritariamente por inmuebles radicados en España, en cuyo caso la operación puede quedar sujeta a tributación como si de una transmisión inmobiliaria directa se tratara.
En las adquisiciones de activos, por el contrario, es necesario analizar caso por caso qué elementos patrimoniales se transmiten y si la operación constituye una transmisión de unidad económica autónoma no sujeta a IVA, o si por el contrario cada elemento debe tributar de forma independiente, con las consecuencias que ello tiene tanto en IVA como, en su caso, en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
La due diligence laboral y de Seguridad Social como complemento necesario
Aunque centrada en lo tributario, ninguna due diligence de compraventa de empresa está completa sin un análisis paralelo de las contingencias laborales y de Seguridad Social: convenios colectivos aplicables, procedimientos de despido en curso, actas de infracción de la Inspección de Trabajo, o compromisos de pensiones no exteriorizados. Estas contingencias, aunque de naturaleza distinta a la estrictamente tributaria, suelen negociarse conjuntamente en las mismas cláusulas de manifestaciones, garantías e indemnidad del contrato de compraventa, por lo que conviene coordinar ambos análisis desde el inicio del proceso de adquisición.
Cláusulas de earn-out y su tratamiento fiscal
Cuando parte del precio de la compraventa se condiciona a resultados futuros de la empresa adquirida (earn-out), la due diligence debe analizar también el tratamiento fiscal de esos pagos diferidos, tanto en sede del vendedor como del comprador, dado que su calificación como mayor precio de adquisición o como retribución distinta puede tener consecuencias relevantes en el Impuesto sobre Sociedades y, si el vendedor es persona física, en su IRPF.
El régimen especial de fusiones y su comprobación posterior
Cuando la operación de compraventa se estructura mediante una fusión o escisión posterior a la adquisición (por ejemplo, para simplificar la estructura societaria del grupo comprador), es fundamental verificar en la due diligence que las operaciones de reestructuración previas de la sociedad objetivo se acogieron correctamente al régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS, dado que la Administración tributaria puede comprobar, incluso años después, si concurrieron motivos económicos válidos que justificaran la aplicación de dicho régimen especial.
Contingencias en materia de precios de transferencia
Cuando la sociedad objetivo forma parte de un grupo multinacional o mantiene operaciones habituales con entidades vinculadas, la due diligence tributaria debe revisar con especial atención la documentación de precios de transferencia exigida por el artículo 18 de la LIS y su desarrollo reglamentario, dado que las regularizaciones en esta materia suelen ser de elevada cuantía y generan, además de la cuota tributaria, sanciones específicas por falta o insuficiencia de documentación.
Contingencias medioambientales con reflejo fiscal
En sectores industriales o con actividad susceptible de generar pasivos medioambientales, la due diligence tributaria debe coordinarse con un análisis medioambiental específico, dado que determinadas provisiones o gastos de remediación pueden tener un tratamiento fiscal controvertido en el Impuesto sobre Sociedades, y su correcta calificación puede condicionar significativamente tanto el precio de la operación como las garantías contractuales exigidas al vendedor.
Conclusión
Comprar una empresa sin una due diligence tributaria rigurosa es asumir riesgos fiscales que pueden materializarse años después de cerrada la operación. En TorreonLegal realizamos revisiones fiscales exhaustivas antes de cualquier operación de compraventa, protegiendo tanto a compradores como a vendedores. Contacta con nuestro equipo antes de firmar tu próxima adquisición empresarial.