La compraventa de empresa inmobiliaria es una operación mercantil que exige un nivel de análisis muy superior al de la simple compraventa de un inmueble, porque lo que realmente se transmite no son solo activos físicos, sino una estructura societaria completa, con su historial contable, sus contratos en vigor, sus licencias urbanísticas y, en muchos casos, contingencias ocultas que solo un proceso de due diligence riguroso permite detectar antes de firmar.
Peculiaridades cuando el activo incluye promociones en curso
Cuando la empresa objeto de compraventa dispone de promociones inmobiliarias en curso de ejecución, la operación adquiere una complejidad adicional que exige analizar el estado de las licencias de obra, la situación de los contratos de compraventa sobre plano ya firmados con terceros compradores, las garantías prestadas conforme a la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y la posible subrogación en los préstamos promotor concedidos por entidades financieras. En estos casos resulta habitual pactar en el contrato mecanismos específicos de reparto de riesgos entre comprador y vendedor en función del grado de avance de cada promoción, así como cláusulas que regulen quién asume la responsabilidad decenal del artículo 17 de la LOE frente a los futuros propietarios.
Compra de activos frente a compra de participaciones o acciones
La primera decisión estratégica en toda operación de compraventa de una empresa inmobiliaria es elegir entre dos estructuras jurídicas radicalmente distintas:
- Compra de activos (asset deal): el comprador adquiere directamente los inmuebles, promociones en curso o carteras de suelo, sin asumir la personalidad jurídica de la sociedad vendedora. Esta vía permite seleccionar exactamente qué activos se adquieren y evita heredar pasivos ocultos, pero suele tener un coste fiscal superior, al devengarse el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) o el IVA correspondiente a cada inmueble, además de la plusvalía municipal (Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana).
- Compra de participaciones o acciones (share deal): el comprador adquiere el capital social de la sociedad titular de los inmuebles, asumiendo toda la estructura societaria, incluidos sus contratos, licencias, deudas y contingencias fiscales o laborales previas. Esta vía suele resultar fiscalmente más eficiente, ya que la transmisión de valores está, con carácter general, exenta de IVA e ITP conforme al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV), salvo que resulte de aplicación la cláusula antielusión de dicho precepto cuando el activo de la sociedad esté compuesto mayoritariamente por inmuebles y la operación pretenda eludir la tributación que correspondería a la transmisión directa de dichos inmuebles.
La due diligence: el pilar de toda operación
Antes de firmar cualquier contrato de compraventa resulta imprescindible realizar una auditoría de compra (due diligence) que abarque, como mínimo, los siguientes ámbitos:
- Due diligence legal: revisión de escrituras, notas simples registrales, cargas y gravámenes, servidumbres, litigios en curso y situación urbanística de cada inmueble conforme al planeamiento vigente.
- Due diligence fiscal: comprobación del cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad target en los últimos cuatro años (plazo general de prescripción conforme al artículo 66 de la Ley General Tributaria), con especial atención a posibles contingencias en IVA, Impuesto sobre Sociedades y bases imponibles negativas pendientes de compensar.
- Due diligence laboral: análisis de la plantilla, convenios colectivos aplicables y posibles contingencias en materia de Seguridad Social.
- Due diligence contable-financiera: revisión de cuentas anuales, deuda financiera, avales otorgados y compromisos contractuales con proveedores o clientes que puedan condicionar la operación.
Cláusulas esenciales del contrato de compraventa
El contrato que documenta la operación (que en la práctica suele articularse mediante un contrato de compraventa de participaciones sociales, un SPA por sus siglas en inglés) debe incorporar, entre otras, las siguientes cláusulas:
Manifestaciones y garantías (representations and warranties)
El vendedor declara y garantiza determinados extremos sobre la sociedad (titularidad de los inmuebles, ausencia de cargas no reveladas, cumplimiento fiscal, inexistencia de litigios) y asume la obligación de indemnizar al comprador si dichas manifestaciones resultan falsas o inexactas.
Cláusulas de indemnización (indemnity)
Establecen los mecanismos, plazos y límites (tanto mínimos como máximos) para reclamar al vendedor por contingencias detectadas con posterioridad al cierre, especialmente relevantes en materia fiscal, dado el plazo de prescripción de cuatro años de la Administración Tributaria.
Precio y ajuste de precio (price adjustment)
Es habitual pactar mecanismos de ajuste del precio en función de la deuda neta y el capital circulante de la sociedad en la fecha de cierre (mecanismo conocido como «locked box» o «completion accounts»), especialmente relevante en empresas con promociones en curso cuyo grado de ejecución varía entre la firma y el cierre.
Condiciones suspensivas
La operación puede quedar condicionada a la obtención de determinadas autorizaciones administrativas, a la financiación bancaria del comprador o a la no oposición de terceros con derecho de tanteo y retracto, si los hubiera.
Cláusulas de no competencia y de permanencia del equipo directivo
En operaciones donde el éxito futuro del negocio depende en buena medida del conocimiento del mercado local acumulado por el equipo directivo o por el propio vendedor (habitual en promotoras familiares con relaciones consolidadas con ayuntamientos, arquitectos y contratistas), es frecuente incorporar cláusulas de no competencia post-contractual, que impiden al vendedor desarrollar una actividad similar en la misma zona geográfica durante un plazo determinado, así como cláusulas de permanencia (lock-up) que vinculan al equipo directivo clave a la sociedad durante un periodo transitorio tras el cierre, habitualmente vinculadas a incentivos económicos ligados al cumplimiento de objetivos (earn-out).
Fiscalidad de la operación para el vendedor
Si el vendedor es persona física, la ganancia patrimonial obtenida por la venta de participaciones tributa en la base del ahorro del IRPF, con tipos progresivos entre el 19% y el 30% conforme a la Ley 35/2006. Si el vendedor es una sociedad, la plusvalía tributará en el Impuesto sobre Sociedades, pudiendo aplicarse, en determinados casos, la exención para evitar la doble imposición sobre plusvalías por transmisión de participaciones significativas regulada en el artículo 21 de la Ley 27/2014, siempre que se cumplan los requisitos de porcentaje de participación (al menos el 5%) y de tenencia (al menos un año).
El registro de la operación y la protección frente a terceros
Aunque la compraventa de participaciones sociales no requiere, con carácter general, escritura pública salvo que los estatutos de la sociedad limitada así lo exijan, sí resulta imprescindible actualizar el Libro Registro de Socios y comunicar el cambio de titularidad al Registro Mercantil cuando proceda, especialmente si la operación implica un cambio en el órgano de administración. Además, cuando entre los activos de la sociedad existan inmuebles inscritos, conviene verificar si la operación exige algún tipo de comunicación al Registro de la Propiedad, particularmente en aquellos supuestos en los que se hubiera pactado alguna garantía real sobre las participaciones transmitidas (prenda de participaciones) como mecanismo de aseguramiento del pago aplazado del precio.
Cuándo conviene reestructurar antes de vender
En muchas ocasiones, antes de proceder a la venta resulta conveniente reestructurar previamente el patrimonio inmobiliario (por ejemplo, segregando activos no operativos o consolidando la cartera en una sola sociedad) acogiéndose al régimen especial de neutralidad fiscal (FEAC) de los artículos 76 y siguientes de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siempre que concurran motivos económicos válidos y no la mera finalidad de obtener una ventaja fiscal. Para acreditar ese motivo económico válido, conviene apoyarse en un informe pericial sobre la reestructuración FEAC que documente la operación. Dada la magnitud de los riesgos legales y fiscales que puede conllevar una operación de este tipo, resulta indispensable contar con un asesoramiento legal y fiscal especializado en el sector inmobiliario que acompañe todo el proceso, desde la due diligence hasta la redacción del contrato.
Conclusión
La compraventa de una empresa inmobiliaria exige decidir entre la compra de activos o de participaciones, realizar una due diligence exhaustiva y negociar con precisión las cláusulas de manifestaciones, garantías e indemnización. Un contrato mal redactado puede suponer la asunción de contingencias ocultas de gran importe. En TorreonLegal contamos con un equipo especializado en operaciones de M&A inmobiliario. Contacta con nosotros para acompañarte en tu próxima operación.